Cómo asegurar la validez de los Whatsapp en un juicio.

Los procedimientos judiciales no son ajenos a la colonización que las nuevas tecnologías han hecho de todos los ámbitos de la vida personal y laboral. En consecuencia, los juzgados han tenido que adaptarse a tratar con pruebas cuyo contenido son comunicaciones realizadas a través de redes sociales y sistemas de mensajería instantánea y que, en muchos casos, son determinantes para resolver un litigio en un sentido o en otro.
De entre todas las aplicaciones que canalizan las nuevas formas de comunicarse, Whatsapp es la más empleada por los españoles. Nueve de cada diez usuarios la tienen instalada en el móvil y, de los mismos, la práctica totalidad la usan a diario, según el Centro de Investigaciones Sociológicas. En este contexto, resulta fundamental que los abogados sepan cómo aportar al procedimiento los comentarios, archivos o fotografías enviados por Whatsapp y que pueden constituir una prueba esencial para la pretensión de su cliente, de tal manera que el juez o tribunal le otorguen validez y no pueda ser impugnada eficazmente por la contraparte.
Una de las jurisdicciones en la que las comunicaciones a través de redes sociales y otras apps han incrementado exponencialmente su presencia es la laboral. Ya no resulta extraño que los juzgados deban pronunciarse sobre un despido comunicado a través del móvil o una sanción disciplinaria por los mensajes vertidos en Facebook o Instagram.
En los procedimientos, las comunicaciones realizadas por Whatsapp topan con dos causas de impugnación: la licitud de la obtención del contenido de la conversación y el cuestionamiento de la autenticidad e integridad de la misma.
El artículo 90.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social advierte de que no serán admitidas las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan una violación de derechos fundamentales. “En estos casos, el alegato estrella de los demandantes, es que la empresa ha obtenido la prueba violando el derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones; sin embargo, existen muchas sentencias que han descartado la vulneración en procedimientos en los que se han utilizado capturas de Whatsapp”, explica Vidal, que el 22 de marzo imparte en ESADE una ponencia sobre cómo aportar los mensajes vertidos en redes sociales y apps en el proceso laboral.
En efecto, son múltiples las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) que avalan esta postura. El TSJ de La Rioja, en una sentencia del 22 de enero de 2016, determinó que la entrega de los Whatsapp a la empresa por un compañero de trabajo receptor de éstos, no vulnera el secreto de las comunicaciones. Y, en la misma línea, el TSJ de Cataluña validó el despido disciplinario de la directora de una guardería por sus burlas contra un niño en un grupo que compartía con varias empleadas, después de que una de ellas entregara a la empresa la transcripción literal de la conversación.
El TSJ andaluz, en una resolución del 22 de noviembre de 2017, recoge la posición de todas ellas al aseverar que “la difusión a terceros por parte de una de las partícipes en el chat de Whatsapp del contenido de los mensajes, no vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones”. Y es que, de acuerdo con la doctrina constitucional, no hay secreto para aquel a quien se dirige la comunicación.
En relación a la validez de la prueba, Vidal advierte de que “lo normal es que se entienda que la mera captura de pantalla no es suficiente y se requieran medios de prueba instrumentales o adicionales para acreditar su integridad y autenticidad”.
En este sentido, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en una sentencia de 19 de marzo de 2015 (de la que fue ponente el magistrado Manuel Marchena) subrayó que la prueba de una comunicación bidireccional mediante un sistema de mensajería instantánea debe ser abordada “con todas las cautelas” dada la “posibilidad de manipulación de los archivos digitales”. Así, “será indispensable”, en caso de impugnación de la autenticidad de la conversación, “la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la integridad de los interlocutores y la integridad de su contenido”.
Según apunta Vidal, es “recomendable” que, quien aporte esos pantallazos, acuda a juicio con medios que prueben su autenticidad, aunque éstos no se circunscriben únicamente a la prueba pericial, pudiendo servirse también, por ejemplo, de la testifical de alguno de los interlocutores.
(Cinco Días, 20-03-2018)